发明与专利

什么是发明？在此引述一些权威的论述：《发展中国家发明示范法》解释为：“发明是发明人的一种能在实践中解决技术领域内某一特有问题的技术方案”；日本的专利法：“所谓发明是利用自然法则对技术思想的高度创作”；原苏联的《发现、发明及合理化建议条例》：发明必须是“在国民经济、社会文化建设或国防的各个领域内，新的、具有实质性特点并具有积极效果的解决课题的技术方案”。

发明与发现是有区别的。所谓“发现”：是自然界客观存在的物质或自然规律被人认识而已；所谓“发明”：是人类运用自然规律或科学原理，提出一项新的创造性的技术方案；我们可以说发现了哈雷慧星，不能说发明了哈雷慧星，因为慧星不是人为发明创造的，在人们认识它之前，就已经客观存在了千万年；我们说发明了电脑，不能说发现了电脑，因为电脑不是自然界客观存在的，而是人类创造出来的。

发现与发明，既有本质的区别又有紧密的联系。上面说过“发明是运用自然规律或科学原理提出一项新的创造性的技术方案”，那么，一项新的发现将有助于新的发明，或者说许多的发明产生于发现，例如：居巴夫人发现了镭，以后产生了发明——将镭应用于原子能发电。同样，正因为发明是运用自然规律或科学原理，那么，任何违背自然规律或科学原理而做出的所谓“发明”都是不可能成功的，例如：自古以来许多人热衷于发明“永动机”，这就违背了“能量守恒”这一自然规律。

发明可分为以下几类：

一、产品发明：是指人为创造的物品，如电脑、飞机、机器等。

二、物质发明：是指人为创造出来自然界已有或不存在的物质，例如人造石油、人造金刚石等。

三、方法发明：是指将一个对象（或物质）改变成为另一种状态，或者改造成为另一对象（或物质）所利用的手段

四、改进发明：是指对已有的物品、物质或方法作出具有创造性的改变，这种改变将使原有的物品、物质或方法获得新的特性。

五、新应用发明：是指在不改变物品（方法）的原有结构（特性）的前提下，发现了该物品（方法）的新用途，或在其功能不变的前提下，提出新的运用，发挥出新的作用。

一个人作出一项发明创造，向专利局提出专利申请，经过专利局审查后，授予专利权是专利局依照专利法的规定授予发明人对一项发明创造享有的专有权。在专利制度下，发明人作出的发明创造将得到专利法的保护，按照专利法的规定：“任何单位或个人未经专利人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”。

可以这么说有了我们人类就有了发明。猿人创造劳动工具就是一项发明。正是人类的不断发明创造，才有了今天的社会发展、科技进步，一些重大的发明改变了人类的生活、人的观念，所以说发明是“老爷爷”，具有悠久的历史。说发明与专利是“孪生兄弟”是因为专利制度又是随着科技发展而逐步形成和发展起来的，发明创造是专利的基础；同时，专利制度又是随着人类社会的发展而逐步形成和发展起来的，社会进入商品经济时代，脑力劳动、技术、知识等都可以作为商品进行交换。

专利制度最早起源于英国。1236年，英王亨利三世曾颁发给波尔多的一市民制作各种色布15年的特权；1331年，英王爱德华三世授予佛来明人约翰·肯普的织布及染布的独占权利；1367年，特许两名钟表工匠营业。

世界上最早建立专利制度的是威尼斯共和国。1474年，威尼斯共和国颁发了世界上的第一号专利，制定了第一部专利法。科学家伽俐略在威尼斯共和国获得了杨水灌溉机的2O年专利权。1624年，英国颁布了《垄断法》，继英国之后，其他资本主义国家都陆续颁布了专利法，如美国于1790年，法国于1791年，德国于1877年，日本于1885年。二次大战后，亚非拉的许多发展中国家也纷纷制定了自己的专利法。同时，为了专利制度的国际合作及适应专利的国际交流，产生了不少的国际组织，如《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《欧洲专利条约》、世界知识产权组织、欧洲专利局等。

中国专利制度的由来与发展：在清朝光绪年间（1882年），上海机器织布局获得光绪皇帝亲笔批准的“十年以内，只准华商附股搭办，不准另行设局”的垄断权；1895年，资本家张謇取得了在通州、崇明、海门免税经营的特权；1898年，光绪皇帝颁布了《振兴工艺给奖章程》。真正的专利制度建立是辛亥革命后的1912年，工商部颁布了《奖励工艺品暂行章程》，1944年，国民党政府颁布了《专利法》。

新中国诞生后，1950年中央人民政府颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。特别是改革开放以后，我国专利事业得到了蓬勃发展，1984年全国人代通过了《专利法》并于1985年4月1日正式实施。我国专利申请量逐年增长，1998年超过了12万件，成为世界上为数不多的专利大国之一。1984年在世界知识产权组织的一个有关发明创造历史的展览会上，曾把我国颁布的《专利法》与1474年世界上最早制定的威尼斯专利法放在一起展出，表明了我国的专利事业受到了世界舆论的一致好评。

我国专利法保护的发明创造分为发明,实用新型和外观设计三种。

发明：专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。

实用新型：专利法所称的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计：专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合做出的富有美感的并适于工业上应用的新设计。

发明专利与实用新型专利的主要区别在于：

1.           发明专利保护一切先进且实用的新技术方案，实用新型专利保护的是有形状的物品的新设计，不保护无一定形状的物品及方法。

2.           对创造性的要求不同。实用新型要求具有“实质性特点和进步”，发明专利则要求“突出的实质性特点和显著的进步”。

3.           发明专利的申请文件可以有附图，也可以没有附图，而实用新型则必须有附图。

4.           实用新型专利仅通过专利局的初步审查，而发明专利则须通过实质审查。所谓初步审查是专利局对专利申请文件是否符合专利法及其实施细则规定的形式要求进行审查；实质审查主要指对发明创造的新颖性、创造性、实用性进行审查。

5.           保护期限不同。发明专利为20年，实用新型为10年。

6.           实用新型的专利收费标准较发明专利的低。

实用新型专利制度最早起源于英国，但是，作为一种单独的工业产权保护形式，最早还是德国于1891年通过立法建立起来的。1911年，实用新型专利制度得到了“保护工业产权巴黎公约”的正式承认。目前已有中国、德国、日本等30多个国家实施这一制度。

发明或者实用新型能否授予专利权的首要的实质性条件，就是判断该专利申请是否具有新颖性。申请人在提交专利申请之前，要对其发明创造的新颖性作广泛调查，对其是否具有新颖性要有正确的判断。

所谓“新颖性”，专利法第二十二条第二款是这样规定的：“是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”，就是说一项发明向专利局提出申请之日以前已有他人的发明以如下四种形式公开过，该发明就不具备新颖性：

1、出版物公开发表过：既包括各种正式出版物，如书籍、报纸、杂志等，又包括其他书面形式，如电视、录音、唱片、照相等。

2、公开使用过：是指在工农业、商业、科研、教学等方面公开使用过。

3、以其他方式为公众所知：这包括在报告会上演讲、学术研讨、广播电视及电影等媒体的播放等等方式被社会公众所知道。

4、记载在专利申请文件中：这恐怕也是最主要的形式，因为所有的专利申请都记载在专利文献中，同时，据有关资料显示，所有发明在专利文献中记载占了95％左右，或者说所有发明有95％申请了专利。

发明或者实用新型要获得专利权，必须具备创造性。根据专利法的规定，一项发明创造的创造性必须满足下面两个条件：

(1)同申请日以前的已有技术相比有突出的实质性特点；
(2)同申请日以前的已有技术相比有显著进步。

显然，同申请日以前的已有技术相比，这是判断新颖性的时间标准。但一项发明创造具备了新颖性，不一定就有创造性。因为创造性侧重判断的是技术水平的问题，而且判断创造性所确定的已有技术的范围要比判断新颖性所确定的已有技术范围窄一些。
“突出的实质性特点”是指发明创造与已有技术相比具有明显的本质的区别。也就是说，该发明创造不是所属技术领域的普通技术人员能直接从已有技术中得出构成该发明创造的全部必要的技术特征。

“显著的进步”是指该发明创造与最接近的已有技术相比具有长足的进步。这种进步表现在发明创造克服了已有技术中存在的缺点和不足；或者表现在发明创造所代表的某种新技术趋势上；或者反映在该发明创造所具有的优良或意外效果之中。

我国专利法规定，实用新型的创造性，是指同申请日以前已有技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。这里可见发明创造的“突出的”和“显著的”就是判断发明和实用新型创造性的区别所在。

实用性是发明或者实用新型专利申请授予专利权的又一必要条件。专利法规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”这里有两点，一是“发明能够制造或者使用”，是指发明创造能够在工农业及其它行业的生产中大量制造，并且应用在工农业生产上和人民生活中，同时产生积极效果。这里必须指出的是，专利法并不要求其发明或者实用新型在申请专利之前已经经过生产实践，而是分析和推断在工农业及其它行业的生产中可以实现。这就是说，如果我们只提出抽象的理论，而没有实际运用的可能性，就不具备实用性；如果一项发明无法利用产业手段制造出来，不可能得到应用，就不具备实用性。二是“发明能够产生积极效果”，就是说，发明与现有技术相比，是技术上的进步，而不是退步；能够对社会产生良好的效益，而不是消极的效益；不违反国家法律与社会公德；能够增加企业的经济效益。

专利法中明确规定下列专利申请，专利局将作驳回处理，不授予发明和实用新型专利权。

(1)           科学发现。例如对自然现象、社会现象及其规律的新发现、新认识以及纯粹的科学理论和数学方法。科学发现属于人类认识世界的范畴，并没有对客观世界作任何技术性改造。

(2)           智力活动的规则和方法。例如对人进行教育的方法、对动物进行训练的方法，生产管理、经商和游戏的方案、规则，单纯的计算机程序。

(3)           疾病的诊断和治疗方法。例如中医的诊脉方法、针炙方法，西医的化验方法等。

(4)           动物和植物的品种。一般认为动植物品种与工业商品不同，受自然条件影响大，缺乏用人工方法绝对“重现”的可能性。国际上尚有争议。

(5)           用原子核变换方法获得的物质。这主要是出于国防上的考虑。

此外，违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益的发明创造，例如吸毒用具、破坏防盗门的方法和工具，伤害良风习俗的外观设计，以及违反科学原理的所谓发明，例如永动机等都不能给予专利保护。

专利法中规定，智力活动的规则和方法不能授予专利权，智力活动是一种精神的思维运动。它直接作用于人的思维，经过人的思维活动才能产生结果，或者必须经过人的思维作为媒介才能间接地作用于自然，产生效果，而不使用自然力。所以这类活动不具备技术的特征，也就不属于专利法中所说的发明创造，因而不能授予专利权。

这类指导人类思维活动的规则和方法的特点是：在使用时必须经过人脑的思考、判断。它通常包括：各种设备和仪器的使用说明、教学方法、乐谱、音乐、速算法、口诀、语法、计算机语言和计算规则、字典的编排方法、图书分类规则、日历的编排规则和方法、心理验算法、裁缝方法、会计记账方法、统计方法、游戏规则和各种表格等。

中国专利局根据我国专利法的要求规定下列八类发明创造不授予实用新型专利权。

(1)              各种方法，产品的用途；

(2)              无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料；

(3)              单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品；

(4)              不可移动的建筑物；

(5)              仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；

(6)              由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等

(7)              单纯的线路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品(如放大器；触发器等)；

(8)              直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

外观设计“是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”。首先，外观设计的载体应是产品，它是对产品进行的外观新设计。其次，外观设计应适于在工业上应用，就是说外观设计能够为生产经营目的批量制造。第三，外观设计是设计产品的外观，而不是其内部，这是针对人的视觉，因为人的视觉仅可能观察到物体的外观而不可能观察其内部。第四，外观设计应富于美感，就是说对产品形状、图案、色彩或其结合所作出的设计应具有艺术美。

外观设计早在16世纪就开始萌芽，当时的佛兰德、佛罗伦萨都颁布过保护壁毯和地毯的特许令。1802年法国颁布了外观设计法，其后，美国于1842年，德国于1876年，西班牙于1884年也实行了外观设计保护。1883年，保护工业产权巴黎联盟成立时，也将外观设计列为保护对象。目前已有110多个国家和地区对外观设计实行保护制度。

我国专利法把发明创造分为职务发明创造和非职务发明创造两类。根据专利法及其实施细则的规定，下列情况下完成的发明创造都是职务发明创造：

(1)    发明人在本职工作中完成的发明创造；

(2)    履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造；

(3)    主要利用本单位的物质条件(包括资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等)完成的发明创造；

(4)    退职、退休或者调动工作一年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

上述情况以外作出的发明创造是非职务发明创造。

职务发明创造的专利申请权属于单位。

非职务发明创造的专利申请权归个人所有。